La voie normale traditionnelle de la justice pour traiter des problèmes de sécurité du patient a toujours été le procès au civil, avec un effet associé de ‘peur du gendarme’ et d’amélioration en retour des comportements. L’arbitrage par un juge dans le cadre d’une procédure simplifiée et rapide a été introduite plus récemment, et se trouve soutenu aux USA à la fois par les pouvoirs politiques, la santé publique et les médias.

Les récentes lois de 13 états américains se sont inscrites résolument dans cette tendance en reconnaissant l’arbitrage comme une voie juridique officielle à privilégier pour traiter des erreurs médicales, minimisant les coûts de la justice pour un service rendu beaucoup plus rapide aux plaignants. 

Mais les détracteurs (essentiellement avocats) pointent plusieurs limites à cette voie de justice : il existerait un risque très sous évalué : la banalisation de l’erreur et l’absence de peur du gendarme et d’apprentissage en retour. Alors que les défenseurs de l’arbitrage (notamment l’administration centrale des ministères de la santé et le justice US) disent que la multiplication et la simplification de l’accès à la justice via l’arbitrage aura des effets bénéfiques sur une meilleure transparence et donc connaissance des erreurs médicales (deterrence of errors), les détracteurs disent que les dossiers ainsi simplifiés pour les besoins de la procédures et vite traités seront bien moins analysés, restant asymétriques dans la connaissance du sinistre entre le corps médical et les patients, avec un mécanisme cherchant plus l’accord financier que la leçon à en tirer.

L’analyse de l’expérience accumulée par Kayser Permanente (avec ses 7 millions de membres en Californie) montre d’autres résultats moins favorables (en tout cas du point de vue de l’auteur qui est avocat).

Les coûts à charge de l’arbitrage sont plutôt sous-évalués (notamment coût restant à charge du paiement du juge arbitre qui représente pour la victime une avance substantielle de fond, alors que les procédures au tribunal sont souvent sans avances, l’avocat étant payé au pourcentage de la réparation accordée, après décision). Les décisions prononcées sous arbitrages seraient aussi moins correctes, dans la mesure où elles sont conduites par des juges arbitres trop généralistes. Enfin, le bénéfice serait plus important pour les parties qui en font un usage fréquent (les hôpitaux et médecins, les juges qui se spécialisent dans ces procédures) que pour les usagers occasionnels (patients). On pourrait aussi voir un apprentissage des professionnels du système de santé qui finirait par résulter dans des savoirs-faire procéduraux (gestion des délais, conditions imposées en sus) qui permettent quasiment d'imposer cette voie juridique au patient, et d’être plus souvent gagnant dans l’arbitrage (c’est le cas dans le réseau Kayser Permanente).

Source : Shieh D., Unintended Side Effects: Arbitration and the Deterrence of Medical Error | NYU Law Review November 2014 Issue: Volume 89, Number 5
Mon avis : à l’évidence un plaidoyer à charge qui masque la perte de revenus des avocats sur cette nouvelle procédure qui s’apparente de loin à la simplicité de nos CCI.

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